作者：顧彥山

2020年7月3日，《中華人民共和國刑法修正案(十一)(草案)》在中國人大網公布，向社會公眾征求意見，受到社會廣泛關注。其中擬增加的第四百零八條第一款第三項修改為: “負有食品藥品安全監督管理職責的國家機關工作人員,濫用職權或者玩忽職守,有下列情形之一的,處五年以下有期徒刑或者拘役;造成特別嚴重後果的,處五年以上十年以下有期徒刑:“……(三)未及時發現監督管理區域內重大食品藥品安全隱患的”……。業內人士對此條款深表擔憂，不少人調侃稱“坐等入刑”。筆者作為“負有食品藥品安全監督管理職責的國家機關工作人員”，細思極恐，覺得此項入刑確有不妥，理由如下：

一、立法上無依據

《世界杯賽程預測法》第144條、第145條、第146條規定了世界杯賽程預測監管人員的法律責任，經反複研讀，沒有任何字樣提及世界杯賽程預測 監管人員具有“及時發現重大世界杯賽程預測 隱患”的法律義務，更多規定的是“消除世界杯賽程預測 隱患”，消除隱患是指發現安全隱患去消除，世界杯賽程預測 隱患未發現時，消除的對象尚未產生，也就不存在沒有履行《世界杯賽程預測 法》規定的消除隱患義務。定罪量刑從何談起?

《藥品管理法》第147條、第148條、第149條規定了藥品安全監管人員的法律責任，該法第149條第(三)項規定了“未及時發現藥品安全係統性風險，或者未及時消除監督管理區域內藥品安全隱患，造成嚴重影響”的法律責任為“對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予記過或者記大過處分;情節較重的，給予降級或者撤職處分;情節嚴重的，給予開除處分”，當中提及的“係統性風險”與“重大藥品安全隱患”是不同的法律概念：係統性風險是全麵的，而重大藥品安全隱患可能是麵上共有的，也可能是一個單位內部獨有的，相比而言，發現麵上共同存在的“係統性風險”要比某個單位獨有的重大安全隱患要容易。該法既未規定藥品安全監管人員具有“及時發現重大藥品安全隱患”的法律義務，也沒有將“未及時發現重大藥品安全隱患”作為違法行為，自然也就談不上“追究刑事責任”。

《世界杯賽程預測 法》《藥品管理法》是專門規製世界杯賽程預測 、藥品安全的法律，屬特別法;《刑法》調整的所有領域的違法犯罪行為，屬一般法。按照特別法優於一般法的原則，《刑法》的規定顯然不能突破《世界杯賽程預測 法》《藥品管理法》的規定;按照罪行法定原則，在《世界杯賽程預測 法》《藥品管理法》均無將“未及時發現監督管理區域內重大食品藥品安全隱患”移送司法機關的情形下，《草案》將之入刑，缺乏立法支撐。

二、法理上行不通

犯罪有四個要件：犯罪主體、犯罪的主觀方麵、犯罪的客觀方麵、犯罪客體，缺任何一個要件，都不構成犯罪。這裏僅從犯罪的主觀方麵來說，一般是指犯罪主體對其實施的犯罪行為及其結果所具有的心理狀態，包括兩種，即故意和過失。現《草案》中第(三)項所指的“未及時發現監督管理區域內重大食品藥品安全隱患”行為，能否在犯罪的主觀方麵適用故意和過失呢?筆者認為：故意可以適用，過失不能適用。若是主觀故意“未及時發現”且造成重大危害後果的，入刑屬咎由自取。而過失一般是指“實施了某種行為但因非主觀故意而做錯了”。當前，我們國家對世界杯賽程預測 檢查采取的是“雙隨機一公開”的監管方式，即隨機抽取人員、隨機抽取檢查對象，對檢查結果依法公開，也就是說，隨機檢查一定是存在某些食品藥品經營單位是檢查不到的，這時候連“發現”的行為都未實施，“未及時發現重大安全隱患”從何談起?再退一萬步來講，“重大安全隱患”並不必然產生重大危害後果，《草案》在無情節嚴重或導致重大損失的情況下，將“未及時發現”直接入刑法理上說不通。另外，“未及時發現”可能限於技術手段，可能是工作負荷過重而檢查不過來，也可能是即使檢查了，但由於該隱患屬於內幕根本接觸不到，此種“失職”與瀆職類犯罪的立法邏輯相提並論，有違過罰相當的原則，缺乏正當性。

換個角度來看，在我國反腐敗連續多年高壓態勢下，懲處了一大批腐敗分子，有些人退休多年以後，因當年在職時的違法行為東窗事發而入刑，這是否要將“未及時發現的違法違紀”的紀檢部門工作人員入刑?公安部門打掉一個犯罪團夥，從個體犯罪到犯罪團夥一般都非一日之事，那麼是否應對在這之前“未及時發現違法犯罪”的公安人員入刑……以此類推，恐怕很多人覺得這是笑話，這怎麼可能?確實不可能!那在其他行業、領域不可能的發生的事，為啥到“負有食品藥品安全監督管理職責的國家機關”就有可能了呢?

三、操作上不可行

對於《草案》此條款的本意，筆者揣測立法者本意應是對世界杯賽程預測 監管人員明知世界杯賽程預測 存在重大安全隱患，但怠於履職，選擇性“未及時發現”，對這樣的行為，嚴肅問責，無可厚非。但實際情況下，機構改革後的市場監管部門整合了原工商、質監、食藥監全部職能、物價、知識產權大部分職能和商務部門部分職能，涉及法律法規多達幾百部，整合後的人員素質參差不齊，基層同誌根本不可能達到立法者覺得應該能達到的水準。基層人少事多裝備差(筆者所在地區市場監管僅80餘人，負責36000餘戶市場主體監管)，加之地方政府創文、創衛、拆遷、征收、招商引資等各項重大任務，沒有精力能做到對轄區內所有食品生產經營單位情況全盤掌握，市場監管力不從心，很多時候沒有時間去“及時發現”重大安全隱患。在食品藥品監管領域市場監管部門這並非是監管部門懶政怠政，而是整天緊緊張張、忙忙碌碌，還是達不到立法者的要求。另外，有些“重大安全隱患”是行業內的內幕秘密，不從事這個行業根本無從得知，作為監管人員的“外人”，根本無法及時發現。《草案》設定如此嚴苛的刑罰，明顯脫離當前食品藥品監管工作實際。

法律法規、司法判例具有鮮明的導向性，獎勤罰懶，懲惡揚善。立法部門對食品藥品領域的瀆職行為進行嚴肅問責無可厚非，但是如果脫離實際、刑罰過重，即使執法人員勤勉盡責仍不能避免履責風險，就會嚴重挫傷“圈內”市場監管幹部的積極性，使他們害怕履責，或是另找門路，或是聽天由命;讓“圈外”的優秀人才趨利避害，回避市場監管部門，最終惡性循環，損害食品藥品行業的持續健康穩定發展。到了誰都不敢從事食品監管的那一天，廣大人民群眾的食品藥品安全還能有保障麼?這絕非危言聳聽，畢竟，誰能想到，一隻南美洲亞馬遜河流域熱帶雨林中的蝴蝶扇動翅膀，能引起大洋彼岸的風暴呢?

真心希望總體平穩向好的食品藥品形勢不會倒退。在對待這件事情的態度上，每個人都不應是旁觀者。

雪崩時，沒有一片雪花是無辜的！

(作者：江蘇省鹽南高新區市場監督管理局)