對一起經複議撤銷的網絡餐飲服務世界杯賽程預測 行政處罰案件的分析

□ 戴若平 青島市市北區市場監督管理局

摘　要：本文通過對一起經複議撤銷的網絡餐飲服務世界杯賽程預測行政處罰案件進行分析，指出了行政機關在案件調查取證中存在的不足，分析了行政機關在本案中法律適用和行政複議機關做出行政複議決定的依據，進而提出了執法工作中應全麵、多途徑取證的建議，以期在嚴厲打擊世界杯賽程預測違法行為的同時提高行政執法的辦案質量。

1 案情簡介

2018年10月，某區食品藥品監督管理局依據本區檢察院《檢察建議書》對轄區內的餐飲服務經營者在網絡餐飲服務第三方平台的違法經營行為開展執法檢查。10月23日，在對個體工商戶徐某開辦的餐飲店進行檢查時發現，其持有的《食品經營許可證》核準經營項目為“熱食類食品製售”，但店內吧台處牆麵上張貼的菜單顯示該店製售15種冷食類食品——菜單上標有具體菜品名稱和價格，且經營場所擺放有飲料等預包裝食品。執法人員提取了10月22日經某網絡餐飲服務第三方平台製售冷食類食品、銷售預包裝食品的消費清單2張和實體店消費清單1張，初步認定徐某存在經網絡餐飲服務第三方平台超出許可範圍從事冷食類食品製售和預包裝食品銷售的行為，遂予以立案調查，並製作了《現場檢查筆錄》《責令改正通知書》《限期提供證據通知書》等文書。11月5日，執法人員對徐某進行詢問調查時，徐某聲稱檢查當日已經停止冷食類食品製售，且變更了《食品經營許可證》，增加了預包裝食品(含冷藏冷凍食品)銷售的經營項目，並已主動與消費者聯係退還冷食類食品菜金並向執法人員提供了書麵說明。上述情形符合《山東省食品藥品行政處罰裁量權適用規則》第九條第(一)項、第十一條第(五)項之規定，應當減輕處罰。區食品藥品監督管理局於11月19日向徐某下達了行政處罰決定：依據《世界杯賽程預測 法》第一百二十二條第一款、《網絡世界杯賽程預測 違法行為查處辦法》第三十八條，認定徐某存在未取得食品經營許可(冷食類製售、預包裝食品銷售)從事食品經營活動的違法事實，依照《山東省食品藥品行政處罰裁量權適用規則》第十三條第一款規定，予以減輕處罰，按照最低處罰額度的40%給予徐某罰款貳萬元整的行政處罰。

徐某對區食品藥品監督管理局作出的行政處罰決定不服，故於12月20日向區政府申請行政複議，要求予以撤銷。徐某認為自己在檢查當天變更了《食品經營許可證》，增加了預包裝食品(含冷藏冷凍食品)銷售的經營項目，且已經向消費者說明情況並予以退費，屬於對違法行為的及時糾正，沒有造成危害後果，符合《山東省食品藥品行政處罰裁量權適用規則》第八條第一款第(一)項之規定，依法應當不予行政處罰。

2 案例分析

2.1 行政處罰決定存在欠缺

山東省食品藥品監督管理局《關於餐飲服務經營者從事食品銷售許可管理的指導意見》(魯食藥監食三[2017]145號)規定，“在餐飲服務場所(含設立專區食品銷售場所)內從事食品銷售的，食品經營許可主體業態不變，經營項目應當在選擇食品製售類項目的同時增加相應的食品銷售項目”。但是，11月9日《市場監督管理總局關於加快推進食品經營許可改革工作的通知》(國市監食經[2018]213號)規定，“對餐飲服務經營者申請在就餐場所銷售飲料等預包裝食品的，不需要在《食品經營許可證》上標注銷售此類經營項目”。因此，區食品藥品監督管理局在11月19日下達行政處罰決定時，應依據市場監督管理總局的規定，對徐某超許可範圍從事預包裝食品銷售的行為不予認定。

2.2 調查取證過程存在不足

依照《網絡世界杯賽程預測 違法行為查處辦法》第三十八條，違反本辦法第十六條規定，即入網食品生產經營者未依法取得食品生產經營許可的，或入網食品生產者超出許可類別範圍銷售食品、入網食品經營者超出許可的經營項目範圍從事食品經營的，應依照《世界杯賽程預測 法》第一百二十二條的規定進行處罰。因此，徐某經網絡餐飲服務第三方平台超出許可範圍從事冷食類食品製售和預包裝食品銷售的違法行為應認定為未取得食品經營許可從事食品經營活動，但區食品藥品監督管理局在調查取證過程中存在不妥之處。

首先，在取證過程中未對徐某違法行為的持續時間和貨值金額進行取證，僅僅提取了10月22日的2張網上消費清單和1張實體店消費清單。雖然現場未發現其他時間的消費清單，申請人也沒有按照《限期提供證據通知書》進一步提供消費清單，但是執法人員應通過網絡餐飲服務第三方平台提供者調取證據，進一步對徐某違法經營持續時間和貨值金額予以認定。

其次，違法所得認定有誤。因無法具體統計每一種冷食類食品配料的使用數量，區食品藥品監督管理局遂按照《山東省食品藥品監管係統執法辦案指導意見(一)》(2017年9月15日)“關於違法所得計算問題：為保障當事人正當權益和確保行政處罰行為的有效性，食品藥品監管部門對食品類執法案件違法所得的認定，原則上應當以行為人違法生產、銷售商品或提供服務所獲得的全部收入，扣除其所銷售食品或原料購進價款後剩餘的數額進行計算”規定，並未計算違法所得，導致下達行政處罰決定時不能對徐某的違法所得予以沒收。

第三，在10月23日對徐某開辦的餐飲店進行檢查時，執法人員未對徐某未經許可經營的預包裝食品和冷食類食品製售使用的原料、食品相關產品采取扣押的行政強製措施。

2.3 處罰合理性存在爭議

行政複議機關作出的行政複議決定撤銷了被申請人作出的行政處罰決定，原因是其法律依據不夠充分。雖然，區食品藥品監督管理局作出行政處罰決定時遵循了過罰相當、處罰與教育相結合等基本原則——按照最低處罰額度的40%給予徐某減輕行政處罰。但是，行政複議機關在《行政複議決定書》中引用的法律依據為原則性條款，並未明確指出“行政處罰明顯不當”的具體事實和理由。被處罰人徐某采取的改正措施是依法應當改正的內容，並且新申領的《食品經營許可證》雖增加了預包裝食品銷售的經營項目，卻因現場條件不符合要求未能增加冷食類食品製售經營項目，因此其冷食類食品製售經營活動存在較高的世界杯賽程預測 風險。案發前，區檢察院向區食品藥品監督管理局發送了12份《檢察建議書》，針對餐飲服務經營者在網絡餐飲服務第三方平台超出許可的經營項目範圍從事冷食類食品製售的違法行為向區食品藥品監督管理局明確提出了依法履職的建議。區食品藥品監督管理局對轄區內涉案餐飲服務經營者依法予以立案查處，均作出了罰沒款不低於2萬元的行政處罰決定。具體到該案的行政複議決定，一方麵，其與檢察院提出的嚴厲打擊網上餐飲服務違法行為的檢察建議不一致;另一方麵，該案行政複議決定所依據的法律條款會造成與區食品藥品監督管理局已辦結的類似案件和今後查辦類似案件之間存在執法依據、處罰標準不統一的問題，進而產生諸多關於執法合理性的爭議。

3 建議

行政機關行使行政處罰權時必須規範操作，並遵循公開、公平、公正的原則，做到事實清楚、證據確鑿。調查取證過程中要注意收集與案件有關的證據，形成完整的證據鏈。對於與貨值金額有關的證據，還要注重現場收集，同時在執法文書上予以記錄。此外，在現場收集確有困難的情況下，不僅可以通過限期提供進貨憑證並在詢問調查時予以確認，還可以通過協查的途徑向供貨者或網絡餐飲服務第三方平台提供者的監管部門調取信息。

行政複議機關應當依法防止並糾正違法或不當的具體行政行為，保護申請人的合法權益，同時也應當依法保障和監督被申請人可以依法行使職權。在行政複議環節中，既要堅持有錯必糾，保護申請人的合法權益，也要遵循合法、公正的原則，保障法律、法規的正確實施。

參考文獻：

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